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场外配资业务的法律监管问题

摘要: 自2015年股市异常波动、证监会强力措施之后,场外配资对证券市场的暴跌与暴涨的推波助澜作 用也越来越凸显,为建设健康稳定的证券市场,必须对场外配资业务进行监管。场外配资业务的法律属性既 非传统的民间借贷法律关 ...

       自2015年股市异常波动、证监会强力措施之后,场外配资对证券市场的暴跌与暴涨的推波助澜作 用也越来越凸显,为建设健康稳定的证券市场,必须对场外配资业务进行监管。场外配资业务的法律属性既 非传统的民间借贷法律关系,也非让与担保法律关系,更非委托法律关系,有其独特之处。我国场外配资的 监管现状从行政监管的角度和法律监管的角度看,均有着不足之处。场外配资存在的主要问题为相关法律 规定不完善、监管不到位、存在较高的法律风险及当事人证据搜集困难。监管层应当在完善场外配资的法律 规定、风险监督以及监管机制等方面对场外配资业务进行稳定长久的监管,使场外配资业务持续健康发展。 场外配资法律监管监管机制 
       配资的实质在广义上分析,与资金的借贷有着 密切的联系。在我国,场外配资行为出现的比较早, 在我国股市建立的初期,配资业务就作为一种股市 配套服务得以出现。但是,这种配套业务在诞生初期 还是相对原始的,仅仅以民间借贷的方式进行。配资 业务的真正发展是在2012年,资金量的积累变多和 以互联网为代表的技术的发展共同造就了配资业务 发展。随着银行信托业务、金融机构理财业务的发 展,为配资业务搭建了一个资金蓄水池。而在各种软 件以及电子分仓技术的迅速发展推动之下,互联网 金融的爆发式发展为配资业务带来了巨大的变革。 以配资为主要功能的软件在开发具备了强制平仓功 能和分仓功能后,极大地降低了配资门槛,对散户有 着很大的吸引力。2015年股市的异常波动,其导火 索是监管部门“去杠杆”政策的实施,而实际原因更 应归结为充裕的场外资金流入推高指数引发市场非 理性上涨,而在资金流入股市的过程中,主要的配资 渠道是网络及民间配资,相对于信托结构化产品,其 准入门槛更低,杠杆率更高,长期游走在监管政策的 边缘,且缺乏准确的方式对其进行规模统计,这些直 接导致网络及民间配资方式蕴含了较大的风险隐 患。可以认为,在杠杆的过度、无序应用和金融产品 监管不完善等情况下,监管层难以实时监测、量化股
        票市场风险状况,而监管层难以监督管理的杠杆类 金融产品主要应归结为场外配资业务。
因此,监管层应该反思对股票配资监管过程中 存在的问题,在充分认识股票配资风险的同时,更加 注重设计合理有效的制度从根本上防范此类风险, 保护股票市场参与者的合法权益,促进证券市场平 稳健康地发展。目前国内该项业务的监管主要是监 管层发布的各种行政监管措施,在法律监管上对股 票配资还没有清晰的定位,有待监管层继续完善相 关法律法规。本文将在探讨场外配资行为的性质的 基础上,对我国场外配资的监管进行总结与分析,对 我国的配资监管制度提出完善的建议,从而提高证 券市场场外配资的监管。
一、场外配资的发展及性质
(一)场外配资的概念
       场外配资,主要指的是没有得到有关行政许可 的公司企业以及个人,在法律规定的监督范围之外 从事资金借贷方面的业务(主要是从事股票和期货 交易行为)。也即客户缴纳一定额度的保证金,配资 公司按比例为其垫资,该客户拿着所配资金买卖股 票,而股票账户由配资公司提供并掌握。场外配资 的核心要素在于,配资主体在提供借贷资金的同时.
为保障其本金与高额资金使用费的安全,对交易过 程中的交易账户实施风险控制,通过设置警戒线、平 仓线等,以保证其自身利益不受损失。
目前场外配资方式主要包括信托结构化产品类 配资以及基于互联网技术的民间配资。第一,结构化 信托是指在信托公司成立信托计划,设计上采用多 层级信托受益权的一种产品模式,不同层级受益权 获得信托利益的权利不同,同时享有信托利益的顺 序也有所区别。也即信托公司发起信托计划,成立伞 形结构化信托计划,设立劣后级(也称“次级”、优先 级分别申购缴款,产品募集完成后银行负责托管资 金,证券公司负责执行交易指令,产品正式成立并正 常进行股票市场投资。第二,互联网及民间配资是配 资业务中进入门槛最低,杠杆率最高、相对融资成本 也较高的配资方式。互联网及民间配资分为线上配 资部分及线下配资部分。其线上部分配资方式非常 便捷,投资者只需在线提出配资申请,配资平台通过 HOMS系统对证券账户进行分仓,并利用该系统实 现风险控制,当账户触及平仓线时实现自动化平仓 操作。线下配资部分采用HOMS分仓系统接入证券 账户的方式,也可采用开立多个证券账户后出借给 融资者的方式操作。
     当账户触及平仓线时实现自动化平仓 操作。线下配资部分采用HOMS分仓系统接入证券 账户的方式,也可采用开立多个证券账户后出借给 融资者的方式操作。
(二)场外配资的法律属性
       场外配资行为在民事法律关系上的定性,影响 到民事审判时适用的审理原则,民商法基本原则、原 理和法律解释的方法。实践中,场外配资业务各方签 订的合同包括股票配资合同、借钱炒股合同、委托理 财合同、合作经营合同等多种形式,加上场外配资行 为具有融资性质,但在资金交付形式和资金运用方 式上又有别于一般的民间借贷。因此,目前对场外配 资行为的民事法律关系定性没有统一的认识。
1、场外配资行为是民间借贷法律关系
       部分学者的观点认为,场外配资行为是一种特 殊的民间借贷法律关系。深圳市中级人民法院在 2015年针对股市场外配资行为导致的法律纠纷,制 定了《广东省深圳市中级人民法院关于审理场外股 票融资合同纠纷案件的裁判指引》,通过这个法律指 引,对场外配资行为的法律关系作出了阐释,认为此 类合同有两种基本法律关系。有两个主要的方面具 备民间借贷法律关系的属性:首先,在一份配资交易 的合同中,尽管有关于金融交易的内容,但是,合同 主要的内容还是以资金的借贷为主,合同的本质与借贷合同相同。从法律结构分析,场外配资行为的法 律结构与民间借贷的法律结构有着相似之处。其次, 依据法律的体系解释去分析,与传统的融资融券业 务相比,场外配资只是配资方有所区别,但是在其他 方面,例如在交易结构,资金运用等方面,场外配资 和股市的融资融券有着相同本质。《裁判指引》在没 有上位法对场外配资行为进行规定的情况下,根据 相关的法规规定,作为处理有关案件的参照依据是 比较合适的。从实践和理论上来分析,把配资关系当 成借贷关系处理具有一定的合理性。但是,这种观点背后存在着诸多问题:第一,两 者在法律周延上并不是完全相类似。与普通的民间 借贷关系相比,场外配资的资金在交给客户的时 候,客户对于这部分资金没有绝对的控制权,换言 之,客户无法随意处分这部门资金,配资资金是在 配资方提供的账户里,由配资方控制着。因此,并不 是直接出借资金给对方,这种特点是区别于传统的 民间借贷关系的。同时,融资的一方对于资金的控 制不是绝对的,在配资方将资金转到融资方的账户 以后,资金的是双方共同控制的,融资方对资金的 控制主要体现在对交易证券的自主选择上,因此在 使用上具有一定的限制,这也与一般借贷关系中借 款人对资金的绝对支配权有所不同。第二,对于如 何规避相关的法律,配资行为与股市的交易行为是 密不可分的。可以说,配资行为是服务于股市交易 行为的,如果只是孤立的将场外配资理解为资金的 借用,而忽略其在使用上与证券交易相联系的特点 并将其作为一般的民间借贷来对待,诸多金融法律 规范则难以得到适用.
2、场外配资行为是让与担保法律关系
       对于配资行为是一种让与担保法律关系的认 定,主要从两个方面分析得出,首先是投资方缴纳保 证金到配资方的账户,其次是配资的资金到账之后, 投资方必须在配资方提供的账户里进行交易,这就 意味着投资者对于配资获得的资金没有使用权,投 资方买入的股票也是同时收到配资方和投资方双方 进行管理,并且配资方具有强制平仓权,账户内的资 金和股票是对配资公司债权的担保,因此配资行为 可以视为一种让与担保法律关系。然而,此种处理 路径也有着未完善之处,这是因为除配资合同的明 确依据外,配资公司已经通过账户控制实现了保障 其债权的效果。在场外配资交易中,不存在集中登记


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本文作者
2019-3-29 11:52
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